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中國企業(yè)赴美投資并購，警惕國家安全審查

美國在全球市場的地位和優(yōu)勢，對很多有意出海的中國企業(yè)來說，始終保持著巨大的吸引力。

但中國企業(yè)赴美投資過程中需要面對不同的法律、商業(yè)和文化習(xí)俗，以及海關(guān)法，外匯管制和外國投資審查等重重關(guān)卡，再加上地緣政治、中美貿(mào)易緊張局勢等外部環(huán)境的影響，企業(yè)面臨不斷變化的挑戰(zhàn)。

面對近年來中國企業(yè)不斷激增的跨國并購，美國政府正在不斷拓寬傳統(tǒng)安全相關(guān)產(chǎn)業(yè)以外的監(jiān)管市場范圍，收緊外資準(zhǔn)入政策，尤其是對中國企業(yè)的直接投資采取更為審慎的態(tài)度。

什么是外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案（FIRRMA）？

外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案（FIRRMA）由美國外國投資委員會（CFIUS）執(zhí)行的投資審查范圍。

美國外資投資委員會（The Committee on ForeignInvestment in the United States， 簡稱“CFIUS”）是一個美國聯(lián)邦政府委員會，由財政部牽頭的9個聯(lián)邦政府部與辦公室為固定成員。

審查程序可以由總統(tǒng)或 CFIUS 成員啟動，也可由參與交易的任意一方自愿向 CFIUS 提交書面通知（Voluntary Notice）在交易進(jìn)行前主動申請開始。

美國的外國投資委員會（CFIUS）審查的兩個關(guān)鍵條件為 “控制” 和 “國家安全” 。

首先，判定是否需要審核 ，要看目標(biāo)公司在交易完成后是否會被外國人(或組織)，尤其是外國政府 “控制” 。

根據(jù)CFIUS的新規(guī)定，“控制” 定義為“確定，指導(dǎo)或決定影響實(shí)體的重要事項(xiàng)的權(quán)力。”

因此，不同于舊法案中的外國人或企業(yè)收購的美國公司份額不高于10%，則不存在“控制”，在新的法案指導(dǎo)下CFIUS的量體裁決權(quán)利更大，即使股份低于10%也可能被認(rèn)定為“控制”。

這表示私有股權(quán)和其他金融投資方現(xiàn)在都有可能要做CFIUS報審。

其二，目標(biāo)公司從事的業(yè)務(wù)是否會影響到“國家安全”。

FIRRMA主要關(guān)注關(guān)鍵技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施，以及持有美國公民敏感數(shù)據(jù)的各大美國企業(yè)。

總的來說，涉及基礎(chǔ)設(shè)施、信息安全、國防、通信、航空、交通、軍用、能源是可能會引起“國家安全”顧慮的行業(yè)。

近年來，除了這些傳統(tǒng)的敏感行業(yè)之外，對一些涉及到尖端科技的行業(yè)，諸如人工智能、半導(dǎo)體和大數(shù)據(jù)分析等，CFIUS也加強(qiáng)了重視。

在2018年11月10日，美國財政部根據(jù)FIRRMA的授權(quán)發(fā)布了一套試點(diǎn)方案，作為FIRRMA實(shí)質(zhì)內(nèi)容正式生效前的過渡期臨時細(xì)則。

如果投資的美國企業(yè)涉及14類新興技術(shù)和27個具體行業(yè)，必須提前向CFIUS進(jìn)行強(qiáng)制申報。

CFIUS審核流程

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，CFIUS審核流程始于交易各方自愿提交通知。

如果CFIUS確定交易對國家安全構(gòu)成潛在風(fēng)險，CFIUS也有權(quán)強(qiáng)制提交此類文件。

該過程通常為45至105天，在CFIUS收到通知后進(jìn)行最初的45天審查，然后是傳統(tǒng)的45天調(diào)查期。

FIRRMA還授權(quán)CFIUS為“特殊情況”延長15天。實(shí)際情況中，由于CFIUS面臨嚴(yán)重的資源限制，審查通常需要更多的時間。

在審查過程中如果CFIUS發(fā)現(xiàn)交易存在國家安全風(fēng)險，則在允許交易進(jìn)行或要求各方簽訂緩解協(xié)議以解決安全風(fēng)險之前，可能會提出其他條件（如更透明的背景調(diào)查等）。

如上所述，CFIUS還可以將交易提交給總統(tǒng)（“特殊情況”），總統(tǒng)有權(quán)阻止對國家安全構(gòu)成威脅的交易。

例如在2016年12月奧巴馬發(fā)布總統(tǒng)令，以國家安全為由阻止福建宏芯基金收購德國半導(dǎo)體芯片生產(chǎn)設(shè)備制造商愛思強(qiáng);以及2017年9月特朗普總統(tǒng)簽署行政令，禁止CanyonBridge 收購美國半導(dǎo)體公司Lattice。

多數(shù)情況下，擬議的交易在遞交總統(tǒng)前交易方會自愿撤回。

CFIUS審查程序資料來源：美國財政部官網(wǎng)

事實(shí)上，除了被CFIUS正式否決的交易外，更多受影響的中國投資以撤回申請或放棄交易的方式而告終。

而且，由于CFIUS審查給中資收購帶來的不確定性，與CFIUS審批掛鉤的“分手費(fèi)”越來越多地成為近期中美并購案的必備條款。這意味著相對于其它國家的投資者，中國投資者處于更加不利的地位，特別是在競爭性的交易中，往往要付出更高代價才能贏得交易機(jī)會。

FIRRMA法案對CFIUS審查程序進(jìn)行了哪些修改？

1）擴(kuò)大CFIUS審查考量因素的范圍

FIRRMA新法案規(guī)定，CFIUS應(yīng)采取更為廣泛的方法進(jìn)行審查，即在根據(jù)個案的實(shí)際情況對擬定交易進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上通過考慮整個產(chǎn)業(yè)或行業(yè)來評估外國投資人交易的累積市場份額或模式對國家安全的潛在影響。

2）簡化和加強(qiáng)對交易的審查

一方面，對于低風(fēng)險交易，F(xiàn)IRRMA法案將會允許交易各方自愿提交長度不超過五頁的簡略報備案。

另一方面，在現(xiàn)有的CFIUS機(jī)制下，交易方自愿向CFIUS申報涵蓋交易，CFIUS可以單方面隨時對未申報的交易發(fā)起審查；

而FIRRMA法案規(guī)定CFIUS應(yīng)通過制定法規(guī)列出必須向CFIUS申報的涵蓋交易的類型，例如由外國政府控制的投資人對持有關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的公司的投資。

3）擴(kuò)大CFIUS的管轄范圍

當(dāng)前CFIUS僅對“涵蓋交易”擁有管轄權(quán)。“涵蓋交易”是指會導(dǎo)致外國控制“美國業(yè)務(wù)”并會威脅到美國國家安全的交易。

FIRRMA法案下，CFIUS將有權(quán)對其在現(xiàn)行法律體系下無管轄權(quán)的某些類型的交易進(jìn)行審查，這些交易包括：

某些房地產(chǎn)交易：外國投資人購買或租賃位于或臨近美國港口（陸港、空港或海港）或者敏感的美國政府機(jī)構(gòu)的房地產(chǎn)，無論該交易是否涉及“美國業(yè)務(wù)”的收購。

非被動投資：任何外國投資人對非關(guān)聯(lián)的美國關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施公司的投資（被動投資除外）；或者

外國投資人與投資美國業(yè)務(wù)相關(guān)的權(quán)利變化：如果該權(quán)利變化可能會導(dǎo)致外國對美國業(yè)務(wù)的控制，或者導(dǎo)致外國對于非關(guān)聯(lián)的美國關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施公司的控制。

4）跟蹤未申報的交易

FIRRMA法案要求基于可合理獲取的交易信息建立未申報交易識別機(jī)制。

5）延長CFIUS的初始審查時限

在收到交易各方的申報后，CFIUS將會有45天（而不再是30天）來完成初始審查。

初始審查的時限結(jié)束后，CFIUS仍會有額外的45天時間來進(jìn)一步調(diào)查。

6）增收申報費(fèi)用

FIRRMA法案下，CFIUS將有權(quán)收取申報費(fèi)用。

FIRRMA法案對中國投資人有哪些潛在影響？怎樣應(yīng)對？

在復(fù)雜多變的背景下，中國投資方在美國投資需要合理應(yīng)對美國國家安全審查：

1. 中國投資方在美國投資并購時應(yīng)該對美國安全審查和風(fēng)險進(jìn)行充分分析和預(yù)判，美國政府正在拓寬傳統(tǒng)安全相關(guān)產(chǎn)業(yè)以外的監(jiān)管市場范圍，對于市場敏感性行業(yè)，也需要中國投資者特別關(guān)注。

2. 目前在美國，CFIUS可以要求與國外政府存在巨大經(jīng)濟(jì)利益的買方進(jìn)行強(qiáng)制申報。

因此，我們可以預(yù)見，有政府股東或掌握政府資助的投資方將受到美國專門的審查。

中國企業(yè)可以考慮盡量通過市場化企業(yè)或設(shè)計交易架構(gòu)進(jìn)行并購、主動剝離敏感資產(chǎn)、或者在美國尋找合作伙伴聯(lián)合行動。

這些方法的可行性需要根據(jù)個案評估確定。

3. 對于可能涉及國家安全審查的交易需要提前做好預(yù)案，積極地與審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，提供更加詳盡的信息，必要時候可以與各方協(xié)商對交易案進(jìn)行必要調(diào)整。

對于敏感性高的項(xiàng)目，考慮聘請經(jīng)驗(yàn)豐富、資源廣泛的當(dāng)?shù)芈蓭煛⒂杏绊懥Φ墓P(guān)人士為項(xiàng)目通過審核提供更多幫助。

4. 中國企業(yè)也應(yīng)該在綜合政治、法律及商業(yè)風(fēng)險的前提下謹(jǐn)慎考慮交易各方之間對風(fēng)險的合理分配承擔(dān)，仔細(xì)審核收購并購合同中的相關(guān)條款，盡可能降低風(fēng)險。

雖然投資環(huán)境挑戰(zhàn)重重，但如果買賣雙方的準(zhǔn)備工作妥善得當(dāng)，行事謹(jǐn)慎，降低風(fēng)險，那么交易依然可以獲得成功。

對于未來的中國投資方而言，這套準(zhǔn)備工作不僅事關(guān)信用，而且對斬獲競爭籌碼能力的提升至關(guān)重要。

了解風(fēng)險，才能更好地規(guī)避風(fēng)險。鑒于中國資本赴美投資是一項(xiàng)極具商業(yè)挑戰(zhàn)、法律要求極為嚴(yán)格的活動，我們建議所有希望在美國成功進(jìn)行投資交易的人士應(yīng)與有豐富經(jīng)驗(yàn)的法律專業(yè)人士充分咨詢與溝通，以確保其商業(yè)方案能夠獲得成功。